小蔡2010年职专毕业后到某饭店工作，具体工作是为厨师打下手。饭店与小蔡签订了2010年7月6日至2011年7月5日、期限为1年的劳动合同。2011年6月6日，饭店因超范围经营室外烧烤和价格欺诈，屡次劝说不改后被吊销营业执照。6月14日，在未经工商行政部门许可的情况下，饭店擅自开业经营。6月17日11点，因操作间空调时好时坏，小蔡在厨师的授意下踩着高凳拨弄空调室内机时不小心摔了下来，造成左手指骨折、多处部位擦伤。小蔡到劳动部门咨询：自己能否按工伤事故要求饭店赔偿损失？

    笔者认为，因为饭店属于非法用工，不能向工伤管理部门申请工伤认定，小蔡可依法向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，根据仲裁委员会的意见进行工伤等级鉴定，按照鉴定等级和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，与饭店协商处理赔偿事宜，协商不成的，由仲裁委员会裁决。这是因为：

    一、所谓吊销营业执照，是工商行政管理机关对违法企业作出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，仅代表着其从事经营活动受限，并不影响其作为企业法人的继续存在。或者说，吊销营业执照对用人单位的影响在于民事行为能力（经营活动）受限，其仍具备承担民事责任的能力。在劳动合同履行期间，饭店的营业执照被吊销，但却没有依法注销，况且吊销后仍继续经营，证明双方之间的劳动关系是继续存在的。但由于是非法用工，只能根据受伤程度，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》一次性赔偿损失，即使饭店为其缴纳了工伤保险，也不能由工伤保险基金承担。

    二、《劳动合同法》第44条规定，用人单位被吊销营业执照后劳动合同终止。但是，饭店并未支付小蔡经济补偿，也未办理终止劳动关系的其他手续，说明饭店并未依法终止与小蔡的劳动合同。因此，不能以不存在劳动关系作为不受理工伤申请的法定理由，而应当以用人单位非法用工作为不受理工伤申请的理由。

    三、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第4条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”营业执照被吊销是由于违反工商登记的规定，理应受到的行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法予以承担责任。《劳动合同法》第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 发生的劳动争议除了上述内容外，还应当包括工作受到伤害、患病或非因工受伤等。 

    四、如何处理非法用工劳动者受到伤害的情况。由于各地情况不同，处理的具体办法也不尽完全一致，但绝没有使其落空的理由，否则，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》将成为一纸空文。比如，江苏省劳动保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》规定，对非法用工单位发生的工伤，不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《条例》第14条、第15条、第16条规定的情形”。山东省普遍的做法是，对非法用工单位发生的事故伤害，直接由劳动争议仲裁委员会受理。

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