律师分析

刑法第二百一十四条规定了销售假冒注册商标的商品罪的刑罚为两档，第一档为处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金，第二档为处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

 两档刑罚以违法所得数额以及情节的严重程度作为定罪量刑标准，目前对于违法数额和严重情节尚未有司法解释确定，故司法实践中以销售金额作为定罪量刑的情节。因2020-12-26年刑罚修正案件十一将此罪名的定罪量刑标准以销售金额转变为违法数额及情节，但是由于目前有效的关于此罪名的司法解释（《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）是在2020年12月26日前制定和生效的，且以上司法解释还是以销售金额作为定罪量刑的标准。

本罪的销售金额一般分为已销售金额和未销售金额。

一、已经销售金额为所得和应得的全部违法收入。已经销售金额5万元以上不满25万的，刑期为三年以下有期徒刑；25万元以上的，刑期为三年以上十年以下有期徒刑，属于销售假冒注册商标的商品既遂。

二、未销售金额一般按照鉴定金额。未销售金额15万以上不满25万元，刑期为三年以下有期徒刑；25万元以上的，刑期为三年以上十年以下有期徒刑，但是属于销售假冒注册商标的商品未遂，但是可以比照既遂从轻或者减轻处罚。所以法院会即便是认定相应刑期，但是由于系未遂，一般有机会可以降档处罚，比如属于3-10年的可以在3年以下处罚。

三、在同一案件中，既有销售金额，也有未销售金额，分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚，如均达到相应的销售金额，则不构成犯罪。

  此罪，如家属想要争取缓刑，要帮助嫌疑人要退还违法所得，如果不退还违法所得，一般不会判决缓刑。

 

司法判例

一、销售了假冒注册商标的商品，在案发前退款金额也应认定为销售金额

上海市浦东新区人民法院作出（2021）沪0115刑初1062号的刑事判决书，判决

.......一审法院认为 关于本案已销售商品的金额问题。被告人卫某某的辩护人提出，对于“退货金额”为负数，即退款不退货的亏损订单，应在销售金额中扣除。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。涉案假冒注册商标的商品一经售出，销售金额即已明确。即便此后存在退款的情况，亦不影响假冒注册商标商品的销售金额，只可能会影响违法所得数额。故本院对被告人卫某某的辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。....

 

二、违法所得以实际销售金额认定

乌苏市人民法院作出（2020）新4202刑初226号刑事判决书，判决

.....被告人蔡胜民、蔡礼辉、董某、尹鑫源非法销售明知是假冒注册商标的商品，其中被告人蔡胜民销售金额为349，855元、被告人蔡礼辉通过微信转账的方式销售金额为870，392元，属于数额巨大的情形；被告人董某通过微信转账的方式销售金额为233，947元、被告人尹鑫源通过微信转账的方式销售金额为177，840元，属于数额较大的情形，对公诉机关以四被告人蔡胜民、蔡礼辉、董某、尹鑫源销售假冒注册商标的商品后所得的收入（即实际销售价格）作为销售金额的指控亦予以支持。...

 

 

法律依据

 

《刑法》

 

【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

   

 

 

《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》

 

八、 关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题

销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

 

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

 

第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

 

第九条 刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

 

第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

 

 

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》

第八条   具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：

（一）主要以侵犯知识产权为业的；

（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；

（四）拒不交出违法所得的。

 

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