要点提示：从犯罪构成来看，非法吸收公众存款罪属于“使用”型犯罪，对非法占有目的不作要求；而集资诈骗罪属于“占有”型犯罪，要求行为人具有非法占有目的，具体表现为行为人具有不归还集资款的故意。由于非法占有目的系主观因素，故在判定该目的时需要依赖行为人的相关客观行为，坚持主客观相统一的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人的供述，而是应结合案件具体情况具体分析认定。

　　案例索引：

　　一审：广州市中级人民法院（2014）穗中法刑二初字第54号。

　　二审：广东省高级人民法院（2015）粤高法刑二终字第77号。

　　一、案情

　　抗诉机关（原公诉机关）：广州市人民检察院。

　　原审被告人：王民权。

　　原审被告人：张司。

　　广东绿色世界健康产业连锁经营管理有限公司（以下简称绿色世界公司）、广东邦家租赁服务有限公司（以下简称邦家公司）、广东兆晋实业投资有限公司（以下简称兆晋公司）的法定代表人均是同案人蒋洪伟（另案处理），2003年11月至2012年3月间，上述三公司相继在全国16个省、直辖市设立了64家分公司及24家子公司。被告人王民权于2003年11月至2012年3月间，在绿色世界公司、邦家公司先后任保健医师、主管、经理、总监等职务，负责广州市大沙头分公司的运作，以及总公司在全国的市场部业务，参与策划、制定公司在全国开展集资的经营方法。被告人张司于2003年12月至2012年2月间，在绿色世界公司、邦家公司的广州市天河分店、海珠分公司先后担任业务员、主管、经理、执行总监等职务，负责汽车租赁业务及海珠分公司的日常运作。王民权伙同蒋洪伟等人以上述公司正常业务为掩护，在未取得政府部门融资行政许可的情况下，虚构事实，隐瞒真相，采用推销会员制消费、区域合作及人民币资金借款等诈骗方法，向社会公众进行非法集资，共计受害的社会公众人数多达23万余人次，涉案集资金额达995304万元。集资所得除高息归还部分集资款本息外，被蒋洪伟肆意分配给其他同案被告人用于购买房产、汽车等。期间，王民权非法获取业绩提成约400万元，张司非法获取业绩提成50万元。

　　二、裁判

　　广州市中级人民法院一审认为，被告人王民权、张司的行为均已构成非法吸收公众存款罪。王民权、张司均是起次要作用的从犯，依法从轻处罚。张司具有自首情节，依法可从轻处罚。张司退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。王民权、张司均当庭认罪，依法可从轻处罚。故判决：一、被告人王民权犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元。二、被告人张司犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。三、扣押被告人张司退出的违法所得二万元按比例返还给各被害人。四、追缴被告人王民权、张司的违法所得400万元、48万元按比例返还给各被害人。

　　一审宣判后，广州市人民检察院抗诉提出：现有证据足以证实王民权、张司明知公司无偿还能力，仍然向客户虚构盈利前景，诱骗被害人投资，持续进行大规模的非法集资，具有集资诈骗的故意，非法集资款项除了高息返还被害人外，大部分被同案人蒋洪伟肆意挥霍，王民权、张司的行为构成集资诈骗罪。广东省人民检察院支持广州市人民检察院的抗诉意见。

　　广东省高级人民法院二审认为，王民权以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，与蒋洪伟等人共同使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。张司违反国家有关规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。王民权参与策划、制定公司在全国开展集资诈骗的经营方法，以发展会员、合作建店、投资借款等名义，面向社会公众非法集资，起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。张司在蒋洪伟、王民权等人的集资诈骗犯罪中受指使参与了非法募集资金环节，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；张司犯罪后，未被采取强制措施时，自动投案，如实供述其罪行，系自首，依法可予从轻、减轻处罚；其还退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。检察机关抗诉所提意见，除认为张司构成集资诈骗罪理由不充分外，其余意见成立，应予采纳。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。故判决：一、驳回抗诉机关对张司的抗诉，维持一审判决第二项对张司的定罪量刑和第三、四项。二、撤销一审判决第一项对王民权的定罪量刑。三、王民权犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金四十万元。

　　三、评析

　　本案的主要争议焦点是案件定性问题，即被告人的行为是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。是否具有非法占有的故意是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的本质区别，非法吸收公众存款罪不要求行为人具有非法占有的故意，只要客观上实施了面向社会不特定多数人吸收存款的行为，即构成本罪；而集资诈骗罪必须要求行为人主观上具有非法占有的故意，在此基础上，实施了非法集资或吸收公众存款的行为，才构成集资诈骗罪。然而非法占有的故意，是行为人的一种主观心理状态，被告人往往辩解否认在集资时具有非法占有的故意。为此，要结合案件的具体情况以及掌握的证据，来综合认定被告人是否具有非法占有的故意，对此在司法实践中存在一定的难度。为了解决这一难题，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）作了不完全列举规定，包括集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；将集资款用于违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的。

　　对于参与实施人员众多的非法集资案件，部分被告人不一定具有非法占有目的的犯意联络，为了避免客观归罪，《解释》第四条第三款明确规定：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”据此，对于共同非法集资犯罪案件，应当只对具有非法占有目的的犯罪人以集资诈骗罪处理，对于不具有非法占有目的犯意联络的犯罪人，应对其参与实施的事实以其他非法集资犯罪处理。

　　结合本案，公诉机关指控蒋洪伟、王民权、张司等29人以公司正常业务为掩护，在未取得政府部门融资行政许可的情况下，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，向社会公众进行非法集资活动，上述被告人的行为均构成集资诈骗罪。一审法院认为在现有证据不足以证实王民权、张司具有非法占有故意的情况下，王民权、张司参与实施非法集资行为应该认定构成非法吸收公众存款罪。如何准确认定本案的定性，应理清非法集资犯罪行为人主观上是否具有非法占有的故意，由此来确定是否构成集资诈骗罪。

　　1.关于全案的定性分析。

　　本案多名被告人可分为两部分：其一是同案人蒋洪伟及邦家公司高管人员王民权等核心人员，负责制定吸收投资款模式，主管全国各分公司、子公司模式管理与推广，对该模式以新偿旧、无法盈利的本质主观上知情，客观上积极参与的，应当认定主观上具有非法占有目的，蒋洪伟、王民权等核心人员的行为均构成集资诈骗罪；其二是邦家公司分公司的人员如张司等人员，鉴于上述人员没有参与制定吸收投资款模式，只是邦家公司下属分公司的人员，对邦家公司具体的投资模式及集资款项的用途、去向不知情，应认定上述人员主观上不具有非法占有目的，只构成非法吸收公众存款罪。

　　2.关于被告人王民权的行为的定性分析。

　　一审法院认为，王民权的工作职责不涉及收取客户的投资款，目前证据不足以证实王民权具有非法占有客户投资款，其行为构成非法吸收公众存款罪。

　　检察院抗诉认为，蒋洪伟控制的公司在背负巨债的情况下，所募集投资款主要用于以新偿旧，不具备偿还能力，应当视为以非法占有为目的，王民权的行为构成集资诈骗罪。

　　二审法院认为，现有证据足以认定王民权具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪，笔者亦赞同此观点，理由如下：

　　第一，集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例。根据审计报告证实，蒋洪伟控制的邦家191家公司从2006年3月至2012年3月共亏损54289万元；2000年4月至2012年5月期间，蒋洪伟控制的邦家所有关联公司共非法吸收投资款为995304万元，许诺利息从16—47%不等，资金返还率高达68%。在案证据显示，蒋洪伟控制的邦家191家公司在背负巨债且盈利能力极其有限的前提下，所募集投资款主要用于以新偿旧，不具备偿还能力。2008年至2012年，涉案公司正常经营业务产生收入只为4.8亿元，与其将近上百亿元的集资资金比较，明显不成比例。根据《解释》规定，“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，应视为“以非法占有为目的”。

　　第二，虚构事实，隐瞒真相，骗取巨额资金。王民权伙同蒋洪伟等人于2003年11月至2012年3月间先后注册成立绿色世界公司、邦家公司、兆晋公司等公司，以上述公司正常业务为掩护，在未取得政府部门融资行政许可的情况下，虚构高额回报等事实，隐瞒真相，采用推销会员制消费、区域合作及人民币资金借款等诈骗方法，在全国范围内向社会公众进行非法集资活动。截止目前，受害的社会公众人数多达23万余人次，涉案集资金额高达99亿元。王民权等人用后面的集资款支付前面集资的高额利息，以“拆东墙补西墙”的方法集资，势必造成巨额集资款无法偿还，王民权等人不断支付集资利息是为了继续掩盖集资诈骗行为。可见，王民权等人主观上非法占有的故意明显。

　　第三，从涉案资金的流向看，同案人蒋洪伟随意处置集资款项。非法集资款项除高息返还给被害人的部分，全部被蒋洪伟肆意分配，大量资金根据蒋洪伟的个人喜好，以现金方式奖励涉案被告人或支付高额的业绩提成，王民权作为正常人且是邦家公司的总监，应当意识到公司的运作是反常、违背经营规律的，应当预见到如此运作必然导致资金链断裂，在此情况下，王民权明知公司无偿还能力，仍向客户虚构盈利前景，诱骗被害人投资，持续进行大规模的非法集资活动，王民权具有非法占有的共同故意。

　　综上，王民权伙同蒋洪伟等人以非法占有为目的，隐瞒事实真相，虚构资金用途，以高额利息或高额投资回报为诱饵，骗取集资款，其行为构成集资诈骗罪。

（作者单位：省法院刑二庭）