背景
国内外冻品价差、偷逃关税、涉疫冻品无法正常报关等等原因导致铤而走险走私冻品的犯罪日益增长，特别是我国于2023年1月8日解除对新冠病毒感染的甲类传染病防控措施前，因为国外新冠疫区肆虐，冻品恰恰是新冠病毒的温床，所以进关检查十分谨慎，导致正常的进关速度变缓慢，更催生了一部分走私冻品的现象，珠三角地区更加显著。并且因为采取大飞等高速船只走私，存在每次走私数量不大、但是极易造成新冠病毒传染风险，如果按照走私普通货物罪定罪（进口冻品查不清来源以及非疫区），会导致偷税金额够不上走私普通物品罪的冻品走私无法追究刑事责任的方式进行打击，无法从源头进行治理。据此国家出台了《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》，针对暴力走私、查不清来源的进口冻品等行为定罪量刑等进行了安排。
 
 
律师分析
《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》（以下简称指导意见）将所有走私冻品的行为，不论是否来自疫区，均定性为走私国家禁止进出口罪货物、物品罪。实际上是扩大犯罪打击面、将偷税金额够不上走私普通物品罪的冻品走私进行了有罪化。
      笔者近期办理的雷州市人民法院处理的冻品走私案，就有相当的典型意义。本案发生在2022年7月，案件审理发生在新冠疫区被解除甲类传染病防控之后，涉及冻品重量4195千克，经鉴定无法查明冻品来源地，本案关于是否继续适用指导意见出现了争议。笔者倾向于不再适用指导意见，针对查不清来源以及非疫区的冻品走私还是应该按照走私普通物品罪定罪量刑，理由如下：
一、指导意见虽然最高人民法院、最高人民检察院、海关总署、公安部、中国海警局印发联合制定，但是笔者经北大法宝检索其效力位阶仍属于部门规范性文书。对于刑事法律的规定以及解释是全部人大以及人大常务委员会的权力，司法解释只能针对具体的法律适用进行解释，而指导意见并非司法解释，仅是部门规范性文件，不能作为审理刑事案件的法律渊源或者依据。
二、刑法基本原则要求罪与刑事责任相适应、犯罪行为具有相当的社会危害性。在新冠疫区作为甲类疾病进行防控，对于非疫区或者查不清来源的冻品走私且达不到走私普通物品罪的行为确实有打击的必要，但是目前客观情况依据发生变化，新冠疫区不再作为甲类疾病进行防控，如果继续按照此指导意见，就会导致刑责与行为不匹配、此类行为的社会危害性已经大幅度缩减。
三、从指导意见的发布背景以及仅针对粤港澳地区等规定，可以看出其属于短期的刑事政策，并非长期。指导意见是在走私冻品存在疫情传播风险，严重危害公共卫生安全和食品安全等等背景下制定的，其针对的也是粤港澳海上跨境走私冻品等犯罪频发，严重破坏海关监管秩序和正常贸易秩序。从制定之初，就规定如果执行中遇到重大问题，请及时向最高人民法院、最高人民检察院、海关总署、公安部、中国海警局请示报告。综上，指导意见属于打击特定行为的短期政策，如果遇到重大问题（新冠疫区的防控等级变化）等，相关制定机关就可能进行调控。
   综上，希望指导意见的制定机关，能够正视目前客观情况发生的重大变化，及时调整，做到罪与刑相适应，既打击犯罪，也坚持刑事法律的严谨性。
 
案例
 
一、指导意见出台前，查不清来源或者非疫区的冻品走私，定性走私普通货物罪
吴镜泉走私国家禁止进出口的货物、走私普通货物案，广东省中山市中级人民法院作出（2019）粤20刑初59号民事判决书，即
 ........经审理查明，2018年5月19日，被告人吴镜泉受人雇请驾驶“惠澳3323”号渔船从珠海市香洲港出发前往香港铜鼓及机场对开水域，同月26日晚在香港水域装载肉类冷冻品76.28吨。次日，被告人吴镜泉驾驶上述装载肉类冷冻品的渔船从香港水域返回。当晚9时30分许，当其驾船行经广州市南沙区万顷沙镇焦门水道五、六涌时，被中山海关缉私人员查获。后被告人吴镜泉在中山海关缉私人员押解上述渔船前往中山海关缉私码头途中跳水潜逃。
经中国检验认证集团广东有限公司检验，被告人吴镜泉驾驶“惠澳3323”号渔船走私入境的肉类冷冻品中，来自疫区的属于国家禁止进口的肉类冷冻品10.46吨，无法确定是否来自疫区的肉类冷冻品65.82吨，经拱北海关核定偷逃应缴税额共计人民币461996.58元。
同年11月2日凌晨3时许，被告人吴镜泉在广东省连州市广高速丰阳公安检查站被执勤民警抓获归案。
 .....
本院认为，被告人吴镜泉无视国家法律，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的货物、走私普通货物偷逃应缴税额较大，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪、走私普通货物罪，应依法惩处。被告人吴镜泉在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人吴镜泉系起次要作用的从犯，依法应从轻处罚。被告人吴镜泉归案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。查扣的违禁品及供犯罪所用的本人财物，依法应予没收。公诉机关指控被告人吴镜泉犯罪的事实清楚、证据确实充分，罪名成立，应予支持，但未认定吴镜泉系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十五条第（二）项、第一百五十三条第一款第（一）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项、第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴镜泉犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月2日起至2020年11月1日止；罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、查扣的走私货物肉类冻品共76.28吨及作案工具白色IPHONE6PLUS手机、IPHONEX手机各1台予以没收，由扣押机关中山海关依法处理。
 
 
二、指导意见出台后，查不清来源或者非疫区的冻品走私，定性走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
 
冯锦钊、周鉴昌等走私国家禁止进出口的货物、物品罪案，中山市第一人民法院作出
（2021）粤2071刑初2664号民事判决书，即
.....
经审理查明：2021年4月21日，被告人冯锦钊在上家“牛哥”的纠集下，准备走私冻品牟利，具体由被告人冯锦钊负责联系码头负责人用于走私冻品上岸，联系他人安排货车司机被告人曾永佳等人将走私冻品运送至深圳市，安排相关人员在码头处搬货，与被告人周鉴昌相互联系保证各处走私活动顺利进行。同时，被告人冯锦钊联系被告人陈纯辉，并由被告人陈纯辉安排被告人黄广棠等人搭乘快艇到香港水域将走私冻品转运至广州市番禺区、中山市民众镇等码头上岸。此外，被告人冯锦钊在走私冻品过程中建立微信群“顺顺顺”，方便沟通、指挥。走私过程中，被告人周鉴昌安排被告人周鉴洪、吴叶祥、梁满根参与走私时“望风”以及跟车送冻品到深圳市。在走私冻品被运输到深圳市过程中，被告人林友镇负责带领货运司机到指定地点卸货并随后参与“望风”，被告人卓坤生则安排搬运工人在现场对冻品进行转运，并支付相关费用给被告人林友镇以及搬运工人。次日9时许，在深圳市龙岗区布澜路176号卡鲁冷链仓库内将被告人曾永佳抓获归案，并现场缴获冻品一批。经鉴定，现场桂GFX2**号车辆上查获的冻牛肚共计302箱，共重5257.82KG，来源于非疫区，但生产加工企业未列入《符合评估审查要求的国家或地区输华肉类产品名单》，不属于准予进境的肉类产品，按相关规定禁止进境，冻品价值人民币168250.24元。现场粤AIQ6**、浙J489**号车辆上查获的冻牛肚831箱，共重16620KG，来自于动物疫病疫区，属于禁止从动物疫病流行国家或地区输入的动物以及其产品，按相关规定禁止进境，价值人民币531840元。
......关于辩护人辩称现场查获的非疫区来源冻品，并非国家禁止进境的货物，不应计入走私国家禁止进出口货物罪的犯罪数额的意见，经查，根据《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》规定，“非设关地走私进口未取得国家检验检疫准入证书的冻品，应认定为国家禁止进口的货物，构成犯罪的，按走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚。其中，对走私来自境外疫区的冻品，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第四项和第二款规定定罪处罚。对走私来自境外非疫区的冻品，或者无法查明是否来自境外疫区的冻品，依据《解释》第十一条第一款第六项和第二款规定定罪处罚”。故涉案冻品应认定为国家禁止进口的货物，按走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚。对该辩护意见，理据不足，不予采纳。
 
法律规定
 
《刑法》
第一百五十三条 【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(公报案例1篇普通案例483篇)
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(公报案例1篇普通案例218篇)
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(普通案例231篇)
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。(普通案例153篇)
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。(普通案例96篇)
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
 
 
【走私国家禁止进出口的货物、物品罪】走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。(司法解释/文件1篇普通案例262篇)
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
 
《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》
 
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、新疆生产建设兵团公安局，海关总署广东分署、各直属海关，中国海警局各分局、直属局，沿海省、自治区、直辖市海警局：
为准确适用法律，严厉打击粤港澳海上跨境走私，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署、公安部、中国海警局联合制定了《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》。现予以印发，请认真贯彻执行。执行中遇到重大问题，请及时向最高人民法院、最高人民检察院、海关总署、公安部、中国海警局请示报告。
特此通知。
关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见
近一时期来，粤港澳海上跨境走私冻品等犯罪频发，严重破坏海关监管秩序和正常贸易秩序。走私冻品存在疫情传播风险，严重危害公共卫生安全和食品安全。走私犯罪分子为实施犯罪或逃避追缉，采取暴力抗拒执法，驾驶改装船舶高速行驶冲撞等方式，严重威胁海上正常航行安全。为严厉打击粤港澳海上跨境走私，现就当前比较突出的法律适用问题提出以下指导意见：
一、 非设关地走私进口未取得国家检验检疫准入证书的冻品，应认定为国家禁止进口的货物，构成犯罪的，按走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚。其中，对走私来自境外疫区的冻品，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，以下简称《解释》）第十一条第一款第四项和第二款规定定罪处罚。对走私来自境外非疫区的冻品，或者无法查明是否来自境外疫区的冻品，依据《解释》第十一条第一款第六项和第二款规定定罪处罚。